Vivimos un auge claro de los que vienen llamándose “grupos tributo”: son bandas que interpretan en directo los éxitos de un artista conocido, a modo de homenaje. Ello de entrada no plantea ningún problema de propiedad intelectual, pues el promotor del espectáculo pagará los correspondientes derechos de autor por comunicación pública. El problema se plantea porque estas bandas tributo utilizan como reclamo evidente los nombres de los grupos originales, que reproducen en caracteres destacados al publicitar los shows. Sólo en letra pequeña, apenas visible, aparece (cuando aparece) el nombre de la banda que interpretará las versiones.
Y esto está planteando problemas.
Es claro que para publicitar un concierto de versiones será imprescindible siempre mencionar al artista homenajeado. Por poner un ejemplo, no cabrá organizar y publicitar un concurso de imitadores de Elvis sin mencionar al cantante de Memphis en la cartelería y demás piezas de promoción. Hacerlo será necesario (incluso imperativo) en aplicación de la normativa de consumo, pues es preciso informar correctamente sobre las características esenciales de los servicios que se comercializan. Podría defenderse, además, que la utilización del nombre del artista original constituiría un uso incluido en el art. 37 LM dentro de las limitaciones del derecho de marca, al considerarse una práctica leal y un uso inocuo del nombre, o de la marca, al ser necesario para indicar el servicio.
Pero el precepto no da juego para la mayor parte de los casos que vienen planteándose en el mercado.
Porque en la mayoría de los casos el abuso es evidente. No tanto por generar confusión en los destinatarios de la presentación de los shows – por el precio reducido, las dimensiones de la sala de conciertos o por centrarse el homenaje en grupos disueltos o artistas fallecidos, lo normal será que quienes compren las entradas lo hagan sabiendo que no encontrarán al artista original sobre el escenario-, sino porque en estos casos se produce un claro aprovechamiento indebido de la reputación ajena; conducta ésta que puede entenderse tipificada como prohibida en lo dispuesto por el art. 34.2.c) de la LM, e igualmente –donde no llegue la protección derivada de la marca- tipificada también por el art. 12 de la Ley de Competencia Desleal. Por último, pueden encuadrarse los hechos en el art. 3.e) de la Ley General de Publicidad (por tratarse de publicidad adhesiva).
Hay algunos precedentes interesantes, fuera del ámbito de la música en directo, sobre la utilización de los nombres de artistas musicales como reclamo.
Una sentencia de la sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid, de 25 de octubre de 2007 (ponente Sr. Sarazá Jimena) confirmó otra dictada en primera instancia en un caso en el que una empresa de tonos de llamada había utilizado el nombre de La Oreja de Van Gogh para vender sucedáneos del original (incluso tonos de los llamados polifónicos, ya felizmente desparecidos). La resolución que había dictado en primera instancia el Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Madrid había condenado a la empresa LANETRO MOBILE FACTORY S.L aplicando precisamente el mencionado artículo 12 LCD, al entender que había existido una explotación de la reputación del grupo donostiarra que su discográfica, SONY MUSIC ENTERTAINMENT, S.A, hacía valer en el proceso. Con seguridad la discográfica no era titular de la marca consistente en la denominación del grupo, y de ahí que no se acudiese a la vía del art. 34.2.c) LM. Recuérdese que los Tribunales han extendido la aplicación de esta última norma a los casos en los que se hace uso de una marca ajena también para productos o servicios iguales o similares a los del titular del signo distintivo, y que la línea de opinión dominante no vincula la ventaja desleal al perjuicio que sufra el titular de la marca, sino a la ventaja que obtenga de ello el tercero que actúa como free-rider.
Otro caso, de más relevancia y con mayor parecido con los casos de grupos tributo, es el que dio lugar a la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 30 de diciembre del 2010 (caso VERANO MIX). Se trataba de un supuesto de comercialización de CDs con versiones de imitación de los originales (sound alikes; llamados extrañamente covers en la terminología patria). En el caso enjuiciado por el Tribunal Supremo, el nombre del intérprete original de las versiones, Rod´s Band, únicamente aparecía en la contraportada y en caracteres muy poco visibles. Se trataba de un supuesto en el que, a diferencia de lo que sucede normalmente en los casos de grupos tributo, se inducía verdaderamente a confusión, y de ahí que la sala primera resolviese la contienda apreciando que, contra lo estimado inicialmente por la Audiencia Provincial de Barcelona, existían actos de los previstos por el artículo 6 LCD.
Recuerda esta sentencia que el art. 6 LCD cumple la finalidad de proteger el mercado al impedir que el consumidor tome sus decisiones con una conciencia viciada por error sobre el producto o su origen empresarial. Y aprovecha al tiempo para recordar esa a veces difícil distinción jurisprudencial de cauces para perseguir los supuestos de imitación (art. 11 LCD), ceñidos a las creaciones materiales, esto es, a las características del producto mismo (aunque se extiende a las técnicas artísticas estéticas y ornamentales) y aquellos otros supuestos en los que la deslealtad de la conducta tiene origen en un problema en la presentación del producto o servicio: estos deben encuadrarse en los actos de confusión tipificados por el art. 6 LCD. La Ley de Competencia Desleal, ya se sabe, es una ley muy peligrosa, donde un error de enfoque (de cauce normativo) puede traer consecuencias severas.
Buena parte de los casos de grupos tributo quedarán fuera, es verdad, del ámbito del art. 6 (actos de confusión), y también de las prácticas engañosas por confusión (art. 25 LCD). Pero ello impide, como arriba decíamos, que cuando al grupo tributo se le vaya la mano en la forma de presentar al público su actividad, difícilmente encontrará refugio en la apelación a aprovechar externalidades positivas de un uso pretendidamente inocuo; cabrá, según los casos, acudir al cauce del art. 34.2.c) LM (lo que requiere que la marca sea notoria o renombrada en España) o a la prohibición más general de la explotación de la reputación ajena (art. 12 LCD) para perseguir estas conductas.
La cuestión de la complementariedad relativa entre normativa de marcas y de competencia desleal puede plantear dificultades. Un ejemplo de estas dificultades está en la muy reciente Sentencia del Tribunal Supremo, de 15 de febrero (de nuevo ponente Sr. Sarazá Jimena), que rechaza la existencia de actos de competencia desleal del art. 12 LCD –revocando la Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante- por emplearse la marca de un competidor en el servicio Google Adwords. El Tribunal Supremo ha estimado que la superación del control de la LM no permitía abrir paso, al menos en el caso enjuiciado, a un nuevo escrutinio de los hechos desde el prisma de LCD.
Javier de Torres Fueyo
Claudia Sevilla Sánchez